Hur kan HR använda värvningsklausuler?

Det är måndag morgon och dags för ledningsgruppsmöte där du som HR-chef deltar. Första punkten på agendan gäller rekryteringen av en specialistbefattning som nu har pågått i snart ett halvår:

VD: ”Nu tycks vi äntligen ha hittat rätt kandidat. Så se till att få alla papper i ordning fort innan hen går någon annanstans.”

Ekonomichef: ”Försök hålla nere lönekrav och andra förmåner. Vi har redan överskridit årets budget.”

Försäljningschef: ”Kom bara ihåg att det är viktigt att vi skyddar oss mot konkurrens. Flera kunder och medarbetare har redan lämnat oss för konkurrenter.”

Chefsjurist: ”Det kom väl två nya avgöranden från Arbetsdomstolen nyss som arbetsgivarparten förlorade som rörde just konkurrensbegränsning av medarbetare i någon form. Du har väl koll på dem…?”

Du lämnar mötet väl medveten om att som HR-chef behöver du inte bara vara en god förhandlare som lyckas sälja in företaget i samband med rekryteringar. Dessutom förväntas du skydda företaget mot konkurrens och vara påläst om alla nyheter inom arbetsrätten. Inte minst så brinner det i knutarna om du ska ro iland den efterlängtade rekryteringen.

Hur gör du nu för att komma tillbaka till nästa ledningsmöte med en lösning som gör alla, inklusive kandidaten, nöjda?

Vilka möjligheter finns det att skydda verksamheten mot konkurrens?

Under anställningen är medarbetaren skyldig att vara lojal mot arbetsgivaren och det är exempelvis förbjudet att bedriva eller förbereda konkurrerande verksamhet. Denna lojalitetsplikt gäller även under uppsägningstiden. När uppsägningstiden är slut är utgångspunkten att medarbetaren får göra vad hen vill och det finns inga hinder mot att konkurrera med sin tidigare arbetsgivare. Det går dock att under en begränsad tid inskränka denna frihet med olika klausuler som börjar gälla efter anställningens upphörande.

Dessa kan delas in i följande kategorier:

• Konkurrensklausul – En konkurrensklausul förbjuder medarbetaren från att ta anställning hos konkurrenter, starta egen konkurrerande verksamhet eller ingå som ägare eller agera rådgivare åt konkurrenter.
• Kundskyddsklausul – En kundskyddsklausul begränsar inte medarbetarens möjligheter att ta anställning hos konkurrenter. Men medarbetaren får inte försöka locka med sig företagets kunder till konkurrerande verksamhet.
• Värvningsklausul – En värvningsklausul förbjuder en medarbetare som har slutat från att försöka värva med sig tidigare kollegor till konkurrerande verksamhet.    

Dessa klausuler ingår vanligtvis i anställningsavtal och ibland som ett villkor i ett avslutsavtal. Av dessa är konkurrensklausulen den mest ingripande för medarbetaren. De är giltiga så länge de inte sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. Arbetsdomstolen har en restriktiv syn på användandet av konkurrensklausuler som dessutom måste innehålla ekonomisk kompensation till medarbetaren under förbudstiden för att anses som skälig. Kundskydds- och värvningsklausuler får inte vara oskäligt utformade, men det finns inget krav på kompensation under förbudstiden.  

Som HR-ansvarig måste du vara medveten om vilka klausuler som kan vara relevanta för respektive medarbetare och vilka bedömningar som ska göras för att dessa inte ska anses sträcka sig längre än vad som är nödvändigt. Annars riskerar företaget att klausulerna bedöms som oskäliga.

Den typ av klausul som ökar allt mer i användning men som länge har varit förhållandevis oprövad i svensk rätt är värvningsklausuler. Detta gäller inte minst i kunskapsföretag där humankapitalet är en stor tillgång.

Att välja rätt klausul vid rätt tillfälle – hur ser företagets skyddsbehov ut?

För att kunna göra rätt avvägningar och använda rätt klausuler vid rätt tillfälle behöver du göra en analys av vilket skyddsbehov företaget har. Vilka tillgångar är det ni behöver skydda och hur görs detta på bästa sätt? Är det lämpligt och rimligt med en konkurrensbegränsande klausul?

Ofta ser det olika ut beroende på vilken kategori av medarbetare som analysen avser. För att få använda konkurrensbegränsande klausuler måste arbetsgivaren ha ett legitimt skyddsbehov, som exempelvis att skydda:

• företagshemligheter och know-how
• upparbetade kundrelationer
• sig mot att tidigare medarbetare värvar kollegor till konkurrerande verksamhet under en övergångsperiod

Det är inte tillåtet är att använda konkurrensbegränsande klausuler i syfte att monopolisera skickliga medarbetare. En medarbetares yrkesskicklighet är ingen företagshemlighet som arbetsgivaren har ensamrätt till.

Värvningsklausuler används för att skydda företaget från att tidigare medarbetare försöker värva skickliga kollegor. Medarbetare som lämnar företaget kan sitta på information om andra medarbetares kompetens, lönenivåer och andra anställningsförmåner som de kan utnyttja för att värva med sig kollegor till sin nya arbetsgivare eller verksamhet. Det anses då rimligt att den tidigare arbetsgivaren, under en övergångsperiod, ska få en chans att anpassa sig efter nya förhållanden och neutralisera denna konkurrensfördel.    

För att ge några riktlinjer för hur klausuler bör användas kan man utgå ifrån följande:

• Konkurrensklausul – används typiskt sett endast för höga befattningshavare som både har tillgång till företagshemligheter och know-how och även har möjlighet och kunskap att använda detta hos konkurrenter.
• Kundskyddsklausul – används för medarbetare med mycket externa kontakter, exempelvis inom försäljning och marknadsföring.
• Värvningsklausul – används för många befattningar och inom olika affärsområden, men är vanligast inom så kallade kunskapsintensiva branscher som exempelvis IT och finans.

Det finns inget formellt hinder mot att arbetsgivare använder flera eller samtliga klausuler i anställnings- och avslutsavtal. Men för att kunna göra rimliga avvägningar så måste man förstå hur de olika klausulerna fungerar och hur pass långtgående de får vara utformade.

Hur får värvningsklausuler vara utformade?

De två avgörandena som chefsjuristen syftade på gällde dataspelsutvecklare som lämnande sina anställningar och därefter försökte rekrytera sina tidigare kollegor till konkurrerande verksamhet. Båda var bundna av värvningsklausuler som Arbetsdomstolen underkände för att de var alldeles för långtgående. Dessa avgöranden utgår från följande aspekter för att en värvningsklausul ska anses skälig:

• värvningsklausulens bindningstid får högst vara sex månader.  
• värvningsklausulen får endast förbjuda aktivt handlande från tidigare medarbetare att värva eller försöka övertala sina kollegor. Det går inte att förbjuda företagets övriga medarbetare från att självmant söka jobb hos det företag där den tidigare medarbetaren arbetar och denne har ingen skyldighet att avvisa sina tidigare kollegor.  
• värvningsklausulen får endast avse de kollegor som medarbetaren har arbetat tillsammans med under sin tid som anställd i företaget eller personer med särskild kompetens. Det går alltså inte att per automatik inkludera samtliga medarbetare och/eller medarbetare i koncernbolag.

Om en värvningsklausul utformas mer långtgående än ovan kan konsekvensen bli att det bedöms som oskälig, och därmed ogiltig, i domstol.

Din rekommendation till ledningen

Exemplet i början av artikeln avser en rekrytering av en specialistbefattning med huvudsakligen interna kontakter i sin yrkesroll. En värvningsklausul för den anställde kan då vara lämpligt att överväga. Det handlar om en svårrekryterad roll och om medarbetaren skulle lämna för en konkurrent och värva med sig kollegor med liknande kompetens skulle det bli mycket kännbart för företaget.

Fördelarna med en värvningsklausul jämfört med exempelvis en konkurrensklausul i detta fall är att:

• en värvningsklausul anses mindre ingripande för medarbetaren än en konkurrensklausul och därmed är chansen större att den bedöms som skäligt.  
• en värvningsklausul behöver inte innehålla någon bestämmelse om kompensation för medarbetaren under förbudstiden. Den är alltså billigare att använda än en konkurrensklausul.
• en värvningsklausul kan verka mindre avskräckande för kandidaten än en konkurrensklausul. Kandidaten kommer inte vara förhindrad att ta anställning hos konkurrenter eller starta egen verksamhet om hen i framtiden skulle bestämma sig för att lämna anställningen.  

När det är dags för uppföljning på nästa ledningsgruppsmöte rekommenderar du att en värvningsklausul tas med i anställningsavtalet och motiverar det så här:

”En värvningsklausul är viktigt för att förhindra att vi tappar vår främsta tillgång – personalen. Vi behöver inte kompensera kandidaten särskilt för detta under förbudstiden. Vi ser till att utforma den enligt de riktlinjer som Arbetsdomstolens avgöranden ställer upp. Det innebär att bindningstiden för klausulen maximalt ska vara sex månader och den ska vara begränsad till de personer kandidaten kommer arbeta med eller de med särskild kompetens i vårt företag. Klausulen kommer endast gälla om kandidaten aktivt söker upp våra medarbetare i framtiden när hen har slutat. Vi kan räkna med att kandidaten kommer att stämma av detta med sitt fackliga/juridiska ombud. På detta sätt bör vi kunna nå en överenskommelse snabbt och smidigt”.

En imponerad ledningsgrupp önskar dig lycka till i mötet med kandidaten senare under eftermiddagen.